La Legge Pinto della Legge Pinto

La Legge Pinto della Legge Pinto.

L’Irragionevole durata  del giudizio innanzi alle Corti D’Appello

E’ noto che l’art. 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, prima, e poi la legge Pinto, ha stabilito in 6 anni il termine complessivo e ritenuto ragionevole per la durata di un processo, articolato nei tre gradi di giudizio, ( 3 anni per il giudizio di primo grado, due per quello di appello, ed uno per il giudizio in Cassazione). La legge Pinto indica poi i giudizi per i quali è previsto un termine diverso di durata . Infatti nel caso del giudizio di esecuzione viene indicato come congruo il termine di 3 anni. Tuttavia in queste eccezioni non si rinviene alcun riferimento al giudizio che viene promosso proprio ai sensi della Legge Pinto, cioè quel giudizio che consente a coloro che hanno subito un processo dalla irragionevole durata, di essere indennizzati per il ritardo nella definizione del processo. Questa omissione della Legge Pinto ha indotto a ritenere che anche al giudizio innanzi alle Corti d’appello, promosso per l’irragionevole durata di altro processo, dovesse applicarsi il termine di 3 anni per il primo grado e di un anno per il giudizio in Cassazione.  Questa conclusione però è da subito risultata stridente con lo spirito della legge, che ha lo scopo di garantire una durata congrua dei processi. Infatti il giudizio innanzi alle Corti d’appello ex legge Pinto è alquanto semplice  non richiedendo alcuna attività istruttoria tale da giustificarne una durata pari a tre anni.

Non stupisce quindi che la questione sia stata portata all’attenzione della Corte Costituzionale, che si è così pronunciata:

“La questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2-bis, nella parte in cui determina in tre anni la ragionevole durata del procedimento regolato dalla legge n. 89 del 2001 nel primo e unico grado di merito, è fondata, in riferimento all’art. 111, secondo comma, e all’art. 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6, paragrafo 1, della CEDU.

Dalla giurisprudenza europea consolidata si evince (sentenza n. 49 del 2015) il principio di diritto, secondo cui lo Stato è tenuto a concludere il procedimento volto all’equa riparazione del danno da ritardo maturato in altro processo in termini più celeri di quelli consentiti nelle procedure ordinarie, che nella maggior parte dei casi sono più complesse, e che, comunque, non sono costruite per rimediare ad una precedente inerzia nell’amministrazione della giustizia (Corte europea dei diritti dell’uomo, sentenza 6 marzo 2012, Gagliano Giorgi contro Italia; sentenza 27 settembre 2011, CE.DI.SA Fortore snc Diagnostica Medica Chirurgica contro Italia; sentenza 21 dicembre 2010, Belperio e Ciarmoli contro Italia).

Ne consegue che l’art. 6 della CEDU, il cui significato si forma attraverso il reiterato ed uniforme esercizio della giurisprudenza europea sui casi di specie (sentenze n. 349 e n. 348 del 2007), preclude al legislatore nazionale, che abbia deciso di disciplinare legalmente i termini di ragionevole durata dei processi ai fini dell’equa riparazione, di consentire una durata complessiva del procedimento regolato dalla legge n. 89 del 2001 pari a quella tollerata con riguardo agli altri procedimenti civili di cognizione, anziché modellarla sul calco dei più brevi termini indicati dalla stessa Corte di Strasburgo e recepiti dalla giurisprudenza nazionale.

Quest’ultima, in applicazione degli artt. 111, secondo comma, e 117, primo comma, Cost., alla luce dell’interpretazione data dal giudice europeo all’art. 6 della CEDU, aveva in precedenza determinato il termine ragionevole di cui si discute, per il caso di procedimento svoltosi in entrambi i gradi previsti, in due anni, che è il limite di regola ammesso dalla Corte EDU.

Inoltre, questa Corte ha recentemente precisato che la discrezionalità del legislatore nella costruzione del rimedio giudiziale in questione, e in particolar modo nella specificazione dei criteri di quantificazione della somma dovuta, non si presta «in linea astratta ad incidere sull’an stesso del diritto, anziché sul quantum» (sentenza n. 184 del 2015), come invece accadrebbe se, per effetto della norma censurata, dovesse venire integralmente rigettata la domanda di equa riparazione.

Ne consegue che la disposizione impugnata, imponendo di considerare ragionevole la durata del procedimento di primo grado regolato dalla legge n. 89 del 2001, quando la stessa non eccede i tre anni, viola gli artt. 111, secondo comma, e 117, primo comma, Cost., posto che questo solo termine comporta che la durata complessiva del giudizio possa essere superiore al limite biennale adottato dalla Corte europea (e dalla giurisprudenza nazionale sulla base di quest’ultima) per un procedimento regolato da tale legge, che si svolga invece in due gradi.

L’art. 2, comma 2-bis, va perciò dichiarato costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui si applica alla durata del processo di primo grado previsto dalla legge n. 89 del 2001“.Corte Costituzionale sentenza n. 36 del 2016

Avv. Filomena Iervolino

 

 

Piero Calamandrei docet :Delle Sentenze

Piero Calamandrei docet : Delle Sentenze.

“Del sentimento e della logica nelle sentenza”.

Quantunque si continui a ripetere che la sentenza si può schematicamente ridurre a un sillogismo, nel quale, da premesse date, il giudice trae per sola virtù di logica la conclusione,
avviene talvolta che il giudice nel formar la sentenza capovolga l’ordine normale del sillogismo:
trovi, cioè, prima il dispositivo e poi le premesse che servono a giustificarlo.
A questa inversione della logica formale par che il giudice sia consigliato ufficialmente da certi procedimenti giudiziari :
come quelli che, mentre gli impongono di pubblicare in fin d’udienza il dispositivo della sentenza ( cioè la conclusione), gli consentono di ritardar di qualche giorno la formulazione dei motivi (cioè delle premesse).
La stessa legge sembra dunque riconoscere che la difficoltà del giudicare, non consiste tanto nel trovar la conclusione,
che può essere affare da sbrigarsi in giornata,
quanto nel trovar, poi con più lunga meditazione. le premesse, di cui quella conclusione dovrebbe, secondo il volgo, esser la conseguenza.
Le premesse sono assai spesso, nonostante il loro nome, messe dopo: il tetto, in materia giudiziaria, si può anche costruire prima delle pareti.
Con questo non si vuol dire che il dispositivo venga fuori alla cieca
e che la motivazione abbia solo lo scopo di far apparire come frutto di rigoroso ragionamento ciò che in realtà sia frutto dell’arbitrio;
si vuol dire soltanto che,nel giudicare,
l’intuizione e il sentimento hanno assai spesso più larga parte di quello che dall’esterno non sembri:
non per niente, direbbe qualcuno, sentenza deriva da sentire”.

Piero Calamandrei

Nonni: obbligo di mantenimento nipoti

Nonni: obbligo mantenimento nipoti

I nonni sono tenuti al mantenimento dei nipoti.

E’ noto che il numero delle separazioni e dei divorzi è in aumento, come è noto che la crisi della famiglia si riverbera inevitabilmente sul tenore economico della famiglia divisa, che impoverita si disgrega ulteriormente. Non è altrettanto noto che nel nostro ordinamento giuridico vige il principio di solidarietà che viene coniugato in modo diverso e che consente di porre, per certi versi, rimedio ad alcuni effetti negativi conseguenti alla crisi familiare. Espressione del principio di solidarietà è lo stesso riconoscimento al coniuge divorziato dell’assegno di divorzio, quando ormai il vincolo coniugale risulta sciolto, tanto che, in questo caso, si parla di solidarietà post-coniugale.

Quindi, esistono una serie di disposizioni legislative, che sono ispirate da tale principio di solidarietà.

Ma quale è il senso di questa parola?

Nel vocabolario italiano si rinviene la seguente definizione : “Rapporto di comunanza tra i membri di una collettività pronti a collaborare tra loro e ad assistersi a vicenda”.

La famiglia, comprensiva delle rispettive famiglie d’origine dei coniugi, rappresenta una piccola comunità, la cellula della società, ed i suoi membri dovrebbero, anche in caso di disgregazione del nucleo principale, fondato dai genitori, rimanere uniti (seppur divisi) per proteggere e tutelare la prole, che costituisce la componente più debole del microcosmo familiare.

In quest’ottica deve inquadrarsi l’obbligo degli ascendenti (contemplato dall’art. 316 bis c.c.), di pari grado di entrambi i genitori, di provvedere, solo in via sussidiaria e dunque succedanea rispetto ai coniugi (separati divorziati o semplicemente inadempienti), al mantenimento dei nipoti, fornendo ai genitori di quest’ultimi, i mezzi necessari per adempiere al loro dovere nei confronti dei figli.

I genitori hanno l’obbligo primario ed integrale di mantenere ed istruire la prole, con tutte Ie proprie risorse patrimoniali e reddituali, sfruttando la propria capacità di lavoro, fermo restando il contributo di ciascuno, proporzionalmente alle proprie condizioni economiche, i nonni ( ascendenti), invece hanno un obbligo sussidiario e succedaneo a quello dei genitori.

Nella realtà concreta i nonni, nella maggior parte dei casi, già svolgono un ruolo fondamentale di supporto alle famiglie in crisi, ma non mancano situazioni in cui la separazione del proprio figlio o figlia, viene vissuta come una separazione anche dai nipoti. Il dolore per la separazione si tramuta in rancore, che allontana e divide, e complica la crisi familiare già di per sé dolorosa. Sebbene in questi frangenti sia difficilmente immaginabile una soluzione giudiziale, resta il fatto che gli adulti, siano essi i genitori o i nonni, hanno precisi doveri nei confronti della prole della famiglia in crisi, doveri che vanno adempiuti senza ma, e senza se.

La giurisprudenza ha chiarito che l’obbligo di concorso degli ascendenti contemplato dall’art. 316 bis c.c. deve ritenersi sussistente, non solo nei casi di impossibilità oggettiva di provvedere al mantenimento della prole da parte dei genitori, rna anche in quello di omissione volontaria da parte di entrambi o di uno solo di essi, laddove l’altro non sia in grado di provvedervi da solo. La ratio della norma è quella di salvaguardare, con la necessaria celerità ed in modo assoluto, i minori. In realtà lo stesso vale anche per i maggiorenni studenti non economicamente autosufficienti, essendo fondamentale che venga garantito il diritto della prole a ricevere una istruzione ed educazione adeguata e rispettosa delle proprie inclinazioni (La Cassazione ha confermato che l’obbligo dei genitori di concorrere al mantenimento dei figli maggiorenni, secondo le regole dettate dagli artt. 147 e 148 c.c., cessa a seguito del raggiungimento di una condizione di indipendenza economica di questi ultimi, Sez. 6-1, n. 17738/2015, Bisogni, Rv. 636835.).

Il carattere subordinato dell’obbligazione dei nonni rispetto a quella dei genitori comporta poi, che l’obbligo nei confronti dei nonni può essere azionato solo dopo che si sia vanamene agito nei confronti dei genitori.

L’azione nei confronti dei nonni si propone con ricorso da presentarsi innanzi al Tribunale, con un procedimento che ricalca quello del ricorso per ingiunzione di pagamento. Il ricorso può essere presentato da chiunque vi abbia interesse, e può prevedere una richiesta di ingiunzione nei confronti dei nonni o nei confronti del terzo debitore di questi ultimi. Il decreto emesso dal Tribunale in accoglimento della richiesta formulata, è provvisoriamente esecutivo, e costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale nel solo caso in cui le pretese formulate vengano fatte valere nei confronti dei soli nonni. Nel caso in cui invece la richiesta di ingiunzione venga rivolta nei confronti del terzo debitore dei nonni, il decreto emesso dal Tribunale non potrà costituire titolo per iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni dei nonni.

Il decreto sebbene provvisoriamente esecutivo potrà essere impugnato nelle forme dell’opposizione al decreto ingiuntivo, nel termine perentorio di 20 giorni dalla notifica del medesimo. Si apre in tal caso un giudizio ordinario con tutto ciò che comporta in termini di tempi e prosecuzione del giudizio.

Avv. Filomena Iervolino

 

Piero Calamandrei docet: Del Diritto

Piero Calamandrei docet : Del Diritto

“Il diritto, fino a che nessuno lo turba e lo contrasta, ci attornia invisibile ed impalpabile come l’aria che respiriamo:
inavvertito come la salute, di cui si intende il pregio solo quando ci accorgiamo di averla perduta.
Ma quando il diritto è minacciato e manomesso,
allora esso,
scendendo nel mondo dei sensi dal mondo astrale
in cui riposava in forma di ipotesi,
si incarna nel giudice e diventa espressione concreta di volontà operativa attraverso la sua parola.
Il giudice è il diritto fatto uomo;
solo da questo uomo io posso attendermi nella vita pratica quella tutela che in astratto la legge mi promette:
solo se questo uomo saprà pronunciare a mio favore la parola della giustizia, potrò accorgermi che il diritto non è un’ombra vana.
Per questo si indica nella iustizia, non semplicemente nel ius, il vero fundamentum regnorum:
perché se il giudice non è desto,
la voce del diritto rimane evanescente e lontana come le irraggiungibili voci dei sogni.
Non mi è dato incontrare nella strada che io percorro, uomo tra uomini nella realtà sociale, il diritto astratto, che vive solo nelle regioni sideree della quarta dimensione:
ma ben mi è dato incontravi te, o giudice, testimonianza corporea della legge, dalla quale dipende la sorte dei miei beni terreni.
Come non amarti,
quando so che quella assistenza continua ad ogni mio atto,
che il diritto mi promette, può attuarsi nella realtà solo attraverso l’opera tua?
Quando ti trovo sul mio cammino e mi inchino a te con reverenza, c’è nel mio saluto una dolcezza di riconoscenza fraterna.
Io so che di tutto quello che mi è intimamente più caro, tu sei custode e garante: in te saluto la pace del mio focolare, il mio onore e la mia libertà”.

Piero Calamandrei.

La chiusura della procedura esecutiva immobiliare

La chiusura anticipata della procedura esecutiva immobiliare.

L’istanza al Giudice dell’Esecuzione.

L’articolo 164 bis, inserito nelle disposizioni di attuazione del codice di rito ad opera dell’art. 19, co. 2, lett. b), d.l. 12 settembre 2014, n. 132 (conv. con modific. in l. 10 novembre 2014, n. 162), stabilisce che :

«Quando risulta che non è più possibile un ragionevole soddisfacimento delle pretese dei creditori, anche tenuto conto dei costi necessari per la prosecuzione della procedura, delle probabilità di liquidazione del bene e del presumibile valore di realizzo, è disposta la chiusura anticipata del processo esecutivo».

La norma testè citata, entrata in vigore il giorno 11 settembre 2014, risulta  applicabile anche ai procedimenti pendenti a quella data: essa consente al giudice dell’esecuzione di disporre la chiusura anticipata per infruttuosità della procedura esecutiva, indipendentemente dalla volontà del creditore.

Prima dell’entrata in vigore di tale disposizione non era contemplata, nel nostro sistema giuridico, una ipotesi tipica di chiusura anticipata della procedura esecutiva per impossibilità di liquidazione dei beni immobili pignorati.

La giurisprudenza di merito, accanto ad ipotesi tipiche, di chiusura anticipata della procedura esecutiva, quali

  • la rinuncia agli atti esecutivi (art. 629 cpc);
  • l’ inattività delle parti (art. 630 cpc);
  • la mancata comparizione a due udienze consecutive (art. 631 cpc);
  • il mancato esperimento della pubblicazione della vendita sul portale delle vendite pubbliche (art. 631 bis p.c.)

per lo più riconducibili all’inattività delle parti o alla mancanza di volontà di portare a termine la procedura esecutiva avviata, aveva previsto o coniato ipotesi atipiche di chiusura anticipata della procedura esecutiva.

Tale prassi giurisprudenziale era stata fortemente criticata dalla Corte di Cassazione, che riteneva tassative le ipotesi di estinzione del processo esecutivo, individuate attraverso l’estensione al processo esecutivo, delle ipotesi di estinzione tipica contemplate dall’art. 306 c.p.c. per il processo di cognizione. Sebbene con il tempo, la Cassazione avesse consentito la chiusura anticipata della procedura esecutiva, al di fuori delle ipotesi tassativamente indicate ricorrendo ad interpretazione estensiva di norme già esistenti, tuttavia, anche in questi casi, era d’obbligo, per il Giudice dell’esecuzione prendere in considerazione la volontà dei creditori procedenti.

L’art. 164 bis disp. att. non presidia, dunque, l’interesse del debitore ad evitare una vendita forzata per un prezzo inferiore rispetto a quello di mercato, ma tutela l’esigenza (pubblicistica) alla ragionevole durata del processo e quella (privatistica) alla funzionalità (recte fruttuosità) dell’espropriazione.

L’art. 164 bis delle disposizione attuative del cpc si presenta quindi come una norma che colma un vuoto legislativo, in quanto oltre ad introdurre un’altra

ipotesi tipica di chiusura anticipata della procedura, prescinde dalla volontà dei creditori.

In realtà di recente sul punto vi è stata una diversa interpretazione della giurisprudenza di (Trib. Santa Maria Capua Vetere, sent. 28 aprile 2015 :Esecuzione per obbligazioni pecuniarie – Espropriazione immobiliare – Infruttuosità della procedura – rdinanza di chiusura anticipata del processo – Reclamo – Inammissibilità) confermata anche da decisioni della Corte di Cassazione. Si è sostenuto che l’art. 164 bis citato non introdurrebbe una ipotesi tipica di estinzione della procedura esecutiva ma una ipotesi di improseguibiità della procedura . La differenza non è di poco conto se si considera che le ordinanze di estinzione o il rigetto delle istanze di estinzione, sono reclamabili al Collegio mentre le ordinanze di improseguibilità della procedura esecutiva sono soggette all’impugnazione di cui all’art. 617 cpc (opposizione agli atti esecutivi).

Resta da vedere se la magistratura procederà ad una copiosa applicazione della norma in commento impedendo che resti lettera morta.

Infatti a distanza di circa tre anni dall’introduzione della disposizione citata, sebbene non manchino sentenze di accoglimento di istanze formulate dai debitori per ottenere la chiusura anticipata di procedure esecutive pendenti da decenni, ancora poche appaiono le ordinanze di accoglimento dei giudici dell’esecuzione.

E’ facile comprenderne la ragione. Addivenire ad una chiusura anticipata della procedura esecutiva, senza aver tentato l’impossibile per consentire la liquidazione del patrimonio immobiliare del debitore, viene erroneamente considerato un ulteriore danno per i creditori, che vedrebbero vanificata la propria aspettativa di recuperare parte del credito. In realtà non solo la prosecuzione della procedura non offre garanzie in tale senso, ma finisce per aumentare il danno subito dai creditori in conseguenza dell’inadempimento del debitore, in quanto le procedure esecutive immobiliari sono costose e tali costi sono sopportati, in gran parte, proprio dai creditori procedenti.

Inoltre consentire il proseguimento di procedure esecutive fino ad arrivare a porre in vendita beni immobili a prezzi irrisori è, non solo iniquo, ma una operazione economicamente errata e controproducente. La presenza sul mercato di innumerevoli immobili, di valore intrinseco superiore, ma offerti a prezzi modici, altera le dinamiche del mercato immobiliare, finendo per determinare una svalutazione di tutti gli immobili sul mercato.

L’offerta supera di gran lunga la domanda, determinando gli “inveduti”.

Se a questo si aggiunge che l’acquisto di un bene all’asta implica delle incognite, diventa sempre più improbabile che le procedure esecutive, non conclusesi in tempi brevi, possano garantire il soddisfacimento delle pretese creditorie.

L’impatto sociale, poi, di una procedura, che dopo anni, sottrae alle famiglie gli immobili pignorati, è considerevole. Si impedisce al tessuto sociale, fortemente colpito dalla crisi economica, di risanarsi dall’interno. Si creano nuovi poveri che difficilmente potranno rimpolpare le proprie finanze in tempi brevi.

Inoltre lo scoraggiamento conseguente alla perdita della casa familiare viene vissuto come una sconfitta non agevolmente superabile.

L’introduzione dell’art. 164 bis delle disposizioni attuative del cpc va quindi considerata favorevolmente, a patto che la magistratura, ferma restando la valutazione caso per caso, applichi la norma rispettando i principi della ragionevole durata del processo e contemperando tutti gli interessi in gioco.

Benevento, 27/04/2016                                                 Avv. Filomena Iervolino

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