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Separazione consensuale

Separazione consensuale

E’ radicata la convinzione nella società che se tra i coniugi separandi sussiste l’accordo sulle modalità di separazione tutto è possibile. In realtà se fosse così non si giustificherebbe l’intervento del Tribunale per l’omologa dell’accordo di separazione consensuale, siglato dai coniugi. Molti dimenticano che nell’ ambito del diritto di famiglia, ed esclusivamente nell’ interesse di quest’ultima, esistono diversi diritti indisponibili, diritti cioè che non possono essere ignorati e/o disattesi.

La tematica non è di poco conto . L’avvocato ha l’obbligo di informare i coniugi separandi che esistono nell’ambito del diritto di famiglia dei diritti intangibili, di cui i coniugi non possono disporre a loro piacimento. Anche nel caso di negoziazione assistita e cioè di separazione che ha luogo fuori del Tribunale, tali diritti devono essere rispettati, un accordo tra coniugi che li violasse, potrebbe non produrre i suoi effetti, in quanto il Tribunale potrebbe non rilasciare il necessario nulla osta per rendere effettiva la separazione realizzata in negoziazione assistita.  Non a caso, in caso di figli minori o economicamente non autosufficienti ( o in caso di invalidi ed incapaci) l’accordo della negoziazione assistita deve essere portato al vaglio del Tribunale, ai fini dell’emissione del nulla osta .

Dunque l’autonomia privata è limitata dall’esistenza dei diritti disponibili cioè di quei diritti liberamente negoziabili nell’ambito dei rapporti familiari. Infatti sarebbe nullo un accordo tra coniugi che abbia ad oggetto un diritto indisponibile.

Ma quali sono i diritti che nell’ambito del diritto di famiglia vengono definiti indisponibili ?

L’individuazione non è semplice in quanto la norma che sancisce il principio è molto generica e non individua i diritti in maniera puntuale . Infatti l’art. 160 c.c. dispone “:“gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio”, senza indicare tali diritti e doveri, ma operando un mero rinvio a quelli discendenti dal matrimonio.

Quindi si può ritenere che la libera negoziabilità è esclusa con riferimento ai doveri coniugali di carattere non patrimoniale, quali fedeltà, coabitazione, assistenza morale e collaborazione. Doveri che però in sede di separazione vengono meno nel momento in cui il Tribunale autorizza i coniugi a vivere separati e che pertanto sono implicitamente contemplati nella richiesta di separazione rivolta al Tribunale .

Parimenti inderogabili sono i diritti di libertà e i diritti personalissimi dei componenti la famiglia.

Per ciò che concerne i rapporti patrimoniali tra coniugi, invece, è da considerare indisponibile il diritto agli alimenti di cui agli artt. 433 e ss cc, il quale presuppone uno stato di bisogno. La ragione di detta indisponibilità va ricercata nella tutela della personalità di ciascun componente la famiglia, in quanto il diritto al sostentamento minimo e basilare è diritto funzionale a garantire detta tutela e pertanto deve essere sottratto al potere di disposizione delle parti.

L’indisponibilità del diritto di mantenimento è ricavabile dall’esame del combinato disposto dell’art. 160 e dell’art. 143 che vietano di patteggiare gli oneri del matrimonio, e dell’art. 5 comma 6 della legge sul divorzio.

Da tali disposizioni emerge che l’assegno di mantenimento non può essere oggetto di rinuncia preventiva da parte dei coniugi, né di un accordo che ne stabilisca la spettanza, la misura e la decorrenza.

I coniugi, spesso, quando maturano la decisione di separarsi o di divorziare, concludono accordi con i quali regolano l’assegno di mantenimento, i diritti economici della prole minorenne e i diritti sulla casa familiare, al fine di evitare contrasti durante il giudizio civile.

Quindi in linea generali oltre l’indisponibilità del diritto agli alimenti, i diritti indisponibili concernono in particolar modo la prole.

Quando in coniugi si separano e formulano un accordo consensuale che regolamenta la propria separazione,  devono indicare come intendono assolvere alla propria responsabilità genitoriale nei confronti della prole, e cioè come intendano garantire l’educazione, l’istruzione, ed il mantenimento della prole.

La responsabilità genitoriale è ampia e non concerne solo l’aspetto economico, pur rilevante, ma riguarda la cura della prole nel suo complesso: istruzione ed educazione

Da ciò consegue che per prole non deve intendersi solo il figlio minore di età ma anche il maggiorenne economicamente non autosufficienti, il quale ha il diritto di ultimare il proprio percorso educativo e di istruzione fino al suo compimento, e al raggiungimento dell’autosufficienza economica.

La responsabilità genitoriale è inderogabile, e non può essere scaricata sull’altro coniuge.

Un patto che escluda l’obbligo al mantenimento della prole di uno dei coniugi sarebbe affetto da nullità radicale.

I coniugi possono concordare le modalità di adempimento di tale dovere, ma non possono venire meno allo stesso neanche in caso di mancanza di reddito.

Sulle modalità di attuazione dell’obbligo di mantenimento della prole, la legge sull’affido condiviso ha introdotto la formula del mantenimento diretto, di cui si è già ampiamente detto nell’articolo pubblicato sul sito ( vedi :Nessun assegno di mantenimento : la formula del mantenimento diretto) e ha previsto, ad avviso della scrivente, anche altri diritti indisponibili della prole.

Tra questi merita di essere citato il diritto della prole ad avere rapporti continuativi ed equilibrati con entrambi i genitori. Il che significa che si deve garantire alla prole, la bigenitorialità, e quest’ultima costituisce il nuovo diritto indisponibile della prole.

Ne sono riprova le pronunce recenti dei Tribunali che negano il nulla osta in tema di negoziazione assistita, a quegli accordi tra coniugi che non contemplano in maniera adeguata, la presenza di entrambi i genitori nella vita dei figli.

Inoltre anche la disposizione che contempla il diritto dei figli di avere rapporti significativi con i nonni paterni e materni, potrebbe essere considerata nell’ottica della indisponibilità, e portare a dichiarare nullo un accordo di separazione che escluda categoricamente il rapporto della prole con i nonni paterni e materni.

Sul punto non vi sono ancora pronunce giurisprudenziali ma si ritiene che negare ai figli il mondo degli affetti dei nonni, sia una palese violazione dei loro diritti indisponibili.

Alla luce di quanto illustrato è importante che l’avvocato informi adeguatamente i propri clienti sull’esistenza dei diritti indisponibili nell’ambito della famiglia affinchè possa essere evitata la formulazione di un accordo palesemente non omologabile.

Avv. Filomena Iervolino

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